Na tradição jurídica de matriz europeia continental, o termo “jurisprudência” identifica, na atualidade, o exercício de uma função soberana do Estado, a administração da justiça, a função jurisdicional, denotando aqueles que a exercem pessoalmente, os juízes, e, sobretudo, as decisões por estes tomadas, em particular as sentenças e acórdãos através dos quais se garante, nas sociedades contemporâneas, o acesso ao direito e à tutela judicial efetiva a que todos têm direito (cf. art. 20.º da Constituição da República Portuguesa). Este significado, produto acabado do Estado moderno, consagrado no movimento constitucionalista sete e oitocentista e mantido desde então, resulta de uma específica reconfiguração de um uso mais antigo do termo, assente na experiência romana e conformador da cultura jurídica ocidental, cujo campo semântico abrange os protagonistas de uma atividade específica, os iuris prudens, a arte envolvida no exercício dessa atividade, a iuris prudentia, e o resultado assim produzido, as responsa prudentium, através das quais era proposta uma solução boa e equitativa para o caso sub judice.
No mundo romano, o uso do termo fica associado à invenção do direito e da sua ciência como é ainda hoje posta em prática: um saber prático orientado para a determinação das atuações exigíveis caso a caso, preordenada a uma específica conceção do ser humano como ser deliberativo e reflexivo, capaz de se motivar pela razão e de viver honestamente, atribuindo a cada um o que lhe for devido. A dimensão espiritual e mística associada ao termo no mundo romano é impressivamente denotada pela configuração que Ulpianus, jurisprudente e prefeito do pretório, assassinado em 223, apresenta da jurisprudência e dos jurisprudentes, nas suas Instituições, em breves textos recolhidos no título inicial do primeiro livro do Digesto de Justiniano (533): a iurisprudentia como conhecimento das coisas divinas e humanas e ciência do justo e do injusto; os iuris prudens como sacerdotes do direito por cultivarem a justiça, afastando o équo do iníquo e o lícito do ilícito, orientando os humanos para o bem, professando a verdadeira filosofia.
Esta equiparação romana dos jurisperitos a sacerdotes da justiça, conhecida e difundida por todas as sucessivas gerações que trilharam os mundos do direito, uma vez associada ao retrato judaico-cristão de Deus como julgador e ao modelo do Rex como vicário de Cristo disseminado na patrística e consagrado nos espelhos de reis, género literário pensado para reger a educação e a ação dos príncipes, cedo consolidou no imaginário europeu a importância quase sacral da função judicativa e, por osmose, de todos aqueles que a professavam. Teorizada nos tratados jurídico-políticos que concebiam o poder régio, nas suas múltiplas manifestações, como um exercício de jurisdição, é a lição recebida nos textos normativos medievais, de que são exemplos ilustrativos para a tradição das monarquias hispânicas o Código Visigótico (654) e as Sete Partidas (segunda metade do séc. xiii) e, para Portugal, já no limiar da modernidade, o proémio das Ordenações Afonsinas (1446-1447), no qual se entretecia a função de julgar com a razão divina e o domínio da virtude humana da prudência. Foi esta forma de conceber a jurisprudência a cunhar o ensino do direito e a disciplina, não apenas jurídica mas também moral, do exercício profissional da atividade judicativa: procurava-se o judex perfectus. Perfeita deveria ser a educação do juiz e, assim, a atuação judicativa. Os juízes constituíam, no mundo terreno, o último reduto da razão como critério e da liberdade como forma de vida, o que tornará inevitável a acusação popular de uma justiça arbitrária, ou mesmo corrupta, sempre que algum juiz se afastasse do modelo de perfeição, no uso das virtudes morais e dos saberes jurídicos, que lhe era atribuído e exigido.
Como em tantos domínios do mundo político-jurídico, também nesta sede se assiste, na Idade Moderna, à consolidação de tendências emergentes nas monarquias medievais, como a portuguesa, que se caracterizou por uma afirmação do poder régio sobre os demais. Desta forma, a institucionalização da jurisprudência como atividade régia, depois estatal, dirigida pessoalmente pelo monarca, mas quotidianamente assumida por um corpo qualificado de altos funcionários letrados, implicou, a prazo, uma transformação no campo semântico do termo – a jurisprudência enquanto palavra denominativa de um grupo de pessoas abrangerá sobretudo os que exercem a função jurisdicional em nome do Estado e já não os iuris prudens particulares –, mas não alterou o respetivo núcleo significativo: o domínio de um conhecimento preordenado à deliberação, virtude intelectual específica. Simplesmente, se jurisprudentes eram ainda aqueles que dominavam a arte jurídica, cada vez mais pensada como metodologia científica, “jurisprudência” será termo sobretudo usado para identificar as decisões de quem assume o exercício da jurisdição. É o sentido presente nas expressões correntes “jurisprudência dos tribunais superiores”, “jurisprudência constitucional”, “jurisprudência uniforme” e “conflito de jurisprudência”.
É o que resulta da adoção da forma jurídico-constitucional do Estado moderno, assente na separação de poderes e na conformação da atividade jurisprudencial pelo princípio da legalidade, emergindo a lei como símbolo da independência dos juízes, mas também como respetivo parâmetro de ação, evitando-se, assim, tanto interferências de outros poderes como os abusos e prevaricações dos protagonistas da jurisprudência, de alguma forma transformados em guardiães da legitimidade do exercício governativo. A conformação ético-teológica da atividade judicial característica da conceção medieval herdeira da tradição romana dará assim lugar a uma disciplina jurídico-burocrática da judicatura, pormenorizando-se regras relativas ao recrutamento e progressão na carreira, às garantias da imunidade face aos demais poderes e ao quadro disciplinar, hoje coligidas no Estatuto dos Magistrados Judiciais.
Mas a caracterização do exercício judicial como uma atividade ordenada a um fim superior, a ordenação justa da convivência humana, é mantida. Se a experiência medieval concebera o juiz como responsável último pela adequação da ordenação do caso a uma ordem natural que lhe compete desvelar, com eventual prejuízo para a lei régia, a moderna mundividência constitucionalista – de algum modo se afirmando contra a prática do Antigo Regime, que, em clara oposição às conceções medievais, facilmente elevara a absoluto o poder régio, também o judicial, tornando irrelevantes quaisquer limites ao direito superiormente declarado pelo rei – cedo afirmará os direitos individuais, originários, fundamentais como critério, na exata medida em que legalmente consagrados. Perdura, assim, a carga axiológica da função judicativa: a jurisprudência é reconduzida à lei, pensada esta como expressão escrita da justiça. Ainda que nesta interdependência entre a função legislativa e a função judicial a semântica do termo “jurisprudência” se tenha aparentemente retraído, perdendo-se a denotação associada a um saber específico, o múnus da jurisprudência, a procura da solução justa, a dimensão espiritual e mística da jurisdição bem manifestada nas representações artísticas e na simbologia da justiça – a deusa vendada, a balança que permite sopesar razões, a espada que impõe o reequilíbrio criado, a vara e a beca –, pervive no mundo contemporâneo. Projeta-se nas solenidades associadas ao exercício da função judicial, no desenho arquitetónico e na nomenclatura dos espaços em que é exercida (palácio da Justiça), nas denominações ainda empregues para o trato dos juízes – Ilustres, Meritíssimos, Venerandos e Conselheiros –, no traje, formal e pesado, acompanhado, em algumas jurisdições, de colares e perucas cerimoniais, na linguagem – rigorosa, codificada, inexpugnável a não iniciados. Mas pervive sobretudo em hábitos e formas de vida que alimentam uma tradição secular, a que afirma, em simultâneo, a grandeza da função judicial e a proficiência ético-jurídica necessária para a cumprir plenamente, impondo a quem administra a justiça em nome do povo a responsabilidade de ser o espírito que anima a lei, e não a boca que a reproduz mecanicamente.
Bibliog.: ALBUQUERQUE, Ruy de e ALBUQUERQUE, Martim de, História do Direito Português, vol. i, t. i, 12.ª ed., Lisboa, Pedro Ferreira, 2005; CORTÊS, António, Jurisprudência dos Princípios. Ensaio sobre os Fundamentos da Decisão Jurisdicional, Lisboa, UCE, 2010; HOMEM, António Pedro Barbas, Judex Perfectus. Função Jurisdicional e Estatuto Judicial em Portugal (1640-1820), Coimbra, Almedina, 2003; HOMEM, António Pedro Barbas et al. (coord.), O perfil do Juiz na Tradição Ocidental, Coimbra, Almedina, 2009; NEVES, António Castanheira, O Instituto dos “Assentos” e a Função Jurídica dos Supremos Tribunais, Coimbra, Coimbra Editora, 1983.
Jorge Silva Santos
